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Rapporto preliminare dell’indagine conoscitiva UE sul commercio elettronico

Nota di sintesi - Il rapporto preliminare dell’indagine conoscitiva UE sul commercio elettronico

Il 15 settembre la Commissione europea ha pubblicato la relazione preliminare dell’indagine conoscitiva sul settore del commercio elettronico dei beni di consumo e dei contenuti digitali, avviata nel maggio 2015. La relazione sarà oggetto di consultazione pubblica fino al 18 novembre 2016. La pubblicazione della relazione finale sull’indagine conoscitiva è prevista nel primo trimestre del 2017.

L’indagine si inserisce nella Strategia per il mercato unico digitale che si pone, fra gli altri, l’obiettivo di migliorare l’accesso dei consumatori a beni e servizi in tutta l’UE. Nell’indagine conoscitiva la Commissione analizza le tendenze prevalenti nei mercati dell’e-commerce e mira a identificare le condotte d’impresa che possono sollevare preoccupazioni sotto il profilo concorrenziale. Su questa base, la Commissione potrà proporre modifiche del quadro normativo esistente (in particolare in relazione al trattamento antitrust delle intese verticali) e/o avviare istruttorie nei confronti di singole imprese laddove ipotizzi una violazione delle norme in materia di intese restrittive della concorrenza (articolo 101 TFUE) e abuso di posizione dominante (articolo 102 TFUE).

La relazione preliminare poggia sui dati e le informazioni forniti alla Commissione da circa 1800 operatori del mercato (produttori/fornitori, rivenditori, marketplaces, siti di comparazione dei prezzi, fornitori di sistemi di pagamento, fornitori di contenuti digitali, titolari di diritti sui contenuti) e sull’analisi di circa 9000 contratti di distribuzione e di licenza.

A) Beni di consumo
Per il commercio elettronico di beni di consumo la relazione preliminare analizza innanzitutto le caratteristiche del mercato dell’e-commerce e l’impatto della sua crescita sulle strategie distributive. La relazione identifica quindi le preoccupazioni concorrenziali della Commissione che si concentrano sul profilo della compatibilità degli accordi di distribuzione con l’articolo 101 TFUE.

Caratteristiche del mercato dell’e-commerce e impatto sulle strategie distributive

  1. Trasparenza dei prezzi online. Dal lato della domanda, la trasparenza dei prezzi aumenta la scelta e riduce i costi di ricerca per i consumatori che possono confrontare in tempo reale le offerte migliori. Dal lato dell’offerta, la trasparenza dei prezzi online determina un aumento della concorrenza sul prezzo sia nelle vendite online che offline. Secondo i dati raccolti dalla Commissione, il 53% dei rivenditori monitora (anche attraverso l’utilizzo di appositi software) i prezzi online dei concorrenti, adeguandosi nella maggior parte dei casi alle variazioni di prezzo.
  2. Integrazione verticale e distribuzione selettiva. In risposta allo sviluppo dell’e- commerce, negli ultimi dieci anni più della metà dei produttori (64%) ha lanciato il proprio sito web, in molti casi entrando in concorrenza con i propri rivenditori indipendenti. Più in generale, è aumentato il numero delle vendite effettuate dai produttori direttamente ai clienti, sia online (attraverso i propri siti web o i marketplaces) che offline. La relazione preliminare evidenzia inoltre che, in reazione alla crescita dell’e-commerce, è aumentato in maniera significativa (sia per numero che per varietà di prodotti) l’utilizzo dei sistemi di distribuzione selettiva. La maggior parte dei produttori che già utilizzavano tali sistemi (67%) ha inoltre modificato i contratti di distribuzione, introducendo appositi criteri di selezione per i rivenditori online. Al riguardo, la Commissione osserva che alcune clausole utilizzate nei contratti di distribuzione selettiva potrebbero richiedere una valutazione più approfondita quando, in relazione alle caratteristiche dei prodotti interessati, non risultino necessarie per il conseguimento delle finalità della distribuzione selettiva. La relazione riferisce inoltre che alcuni rivenditori lamentano la mancanza di trasparenza e obiettività dei criteri di selezione utilizzati dai propri fornitori per la scelta dei membri del sistema di distribuzione selettiva.

Potenziali ostacoli alla concorrenza

I primi risultati dell’indagine conoscitiva mostrano che i produttori hanno risposto alla crescita dell’e-commerce introducendo nei contratti di distribuzione una serie di restrizioni alla possibilità per i rivenditori di vendere o pubblicizzare i propri prodotti online. Di seguito sono illustrate le principali restrizioni verticali ritenute dalla Commissione potenzialmente problematiche sotto il profilo antitrust.

  1. Restrizioni geografiche delle vendite online. Secondo la relazione preliminare, il 36% dei rivenditori non effettua vendite online transfrontaliere e il 38% raccoglie informazioni sulla localizzazione dei clienti per applicare misure di geo-blocking. La Commissione osserva che nella maggioranza dei casi le misure di geo-blocking sono il frutto di decisioni unilaterali dei rivenditori mentre solo il 12% dei rivenditori riferisce la presenza di restrizioni delle vendite online transfrontaliere nei contratti con i fornitori. Nella relazione sono in particolare identificate come problematiche sotto il profilo della loro compatibilità con l’articolo 101 TFUE: (i) le restrizioni che limitano la possibilità dei rivenditori di vendere a clienti al di fuori dello Stato membro di stabilimento o a clienti situati in determinati Stati membri; (ii) le restrizioni delle vendite attive da parte dei rivenditori al di fuori del territorio assegnato, indipendentemente dalla circostanza che altri territori siano stati attribuiti in via esclusiva ad altri distributori; (iii) le restrizioni delle vendite passive in territorio attribuiti in via esclusiva ad altri distributori; (iv) in un sistema di distribuzione selettiva che copre diversi Stati membri, le limitazioni alla possibilità dei distributori autorizzati di effettuare vendite attive e passive ai consumatori finali in quegli Stati membri. Tali restrizioni sono considerate dalla Commissione restrizioni “hardcore” della concorrenza ed escluse dal beneficio dell’esenzione per categoria.
  2. Restrizioni delle vendite online sui marketplace. Il 18% dei rivenditori riferisce la presenza nei contratti con i fornitori di disposizioni che limitano la possibilità di effettuare vendite attraverso i marketplace. La questione se il divieto di effettuare vendite online sui marketplace non collegato a criteri qualitativi equivalga ad una restrizione delle vendite passive e quindi ad una restrizione hardcore è attualmente all’esame della Corte di Giustizia nel caso Coty Germany. Al riguardo, la Commissione osserva che, sulla base dei primi risultati dell’indagine conoscitiva, non è dimostrato che i divieti relativi ai marketplace equivalgano in ogni caso a divieti de facto di vendere online. In linea con gli Orientamenti sulle restrizioni verticali, la Commissione pertanto esclude che tali divieti costituiscano restrizioni hardcore ai sensi del regolamento di esenzione per categoria. L’impatto sulla concorrenza delle restrizioni relative ai marketplace sarà pertanto valutato dalla Commissione caso per caso.
  3. Restrizioni relative all’utilizzo dei siti di comparazione dei prezzi. Il 9% dei rivenditori è soggetto a restrizioni relative all’utilizzo dei siti di comparazione dei prezzi, che vanno dai divieti puri e semplici a restrizioni fondate sul rispetto di determinati criteri qualitativi. Anche in questo caso le restrizioni non equivalgono a restrizioni delle vendite online in quanto tali e l’impatto sulla concorrenza sarà valutato caso per caso.

La Commissione osserva che i divieti assoluti limitano la possibilità dei rivenditori di utilizzare un efficace strumento per attrarre clienti sui propri siti, mentre le restrizioni basate su criteri qualitativi oggettivi possono generare efficienze; nei sistemi di distribuzione selettiva, ai produttori è in linea di principio consentito imporre determinati standard qualitativi riguardo alla promozione dei propri prodotti su internet.

(iv) Restrizioni relative al prezzo di rivendita. Il 38% dei rivenditori riceve dai produttori raccomandazioni relative ai prezzi di rivendita. Circa il 30% dei produttori, inoltre, monitora (anche mediante appositi software) i prezzi di rivendita in maniera sistematica. La Commissione ricorda che i prezzi raccomandati e i prezzi massimi di rivendita generalmente beneficiano dell’esenzione per categoria se sono rispettate le quote di mercato soglia previste dal regolamento n. 330/2010. Viceversa, prezzi di rivendita fissi o minimi sono considerati restrizioni hardcore. Anche un prezzo raccomandato può risultare problematico sotto il profilo antitrust se di fatto si traduce in un prezzo minimo o fissato a causa delle pressioni esercitate o degli incentivi offerti. Nei mercati del commercio elettronico la maggiore trasparenza dei prezzi e l’utilizzo di meccanismi di monitoraggio sia da parte dei produttori che dei rivenditori può incidere sul processo concorrenziale, consentendo ai produttori di intercettare più facilmente le deviazioni dai prezzi raccomandati o facilitando forme di collusione fra gli stessi rivenditori. Pertanto, alcuni accordi tra fornitori e rivenditori relativi ai prezzi potranno essere oggetto di una più approfondita valutazione caso per caso.

B) Contenuti digitali
In relazione alla distribuzione online dei contenuti digitali (film, eventi e programmi sportivi, serie o programmi televisivi, programmi televisivi per bambini, telegiornali e programmi di informazione, altri contenuti televisivi, contenuti musicali), l’obiettivo dell’indagine conoscitiva è identificare possibili restrizioni contenute nei contratti di licenza tra i titolari dei diritti d’autore e i fornitori dei servizi relativi ai contenuti digitali. La Commissione constata che i contratti di licenza sono complessi, spesso esclusivi e generalmente circoscrivono la portata dei diritti licenziati sotto il profilo geografico, temporale (i.e. finestre di distribuzione) e con riguardo alle tecnologie che i fornitori di contenuti digitali possono utilizzare per trasmettere il contenuto e che l’utente può utilizzare per accedere al contenuto, comprese le modalità di accesso. La relazione preliminare si sofferma in particolare sulle esclusive territoriali e le misure di geo-blocking nonché su alcune caratteristiche dei contratti di licenza che possono rappresentare un ostacolo all’ingresso e all’espansione sul mercato.

Restrizioni territoriali e misure di geo-blocking.

Circa l’80% dei diritti per la trasmissione online dei contenuti digitali sono concessi in licenza su base nazionale, per un solo Stato membro o per un territorio che copre da due a quattro Stati membri. Secondo la relazione preliminare, le ragioni per cui i fornitori di contenuti consentono l’accesso ai propri servizi solo agli utenti di uno Stato membro o di un numero limitato di Stati membri sono diverse e attengono principalmente ai costi eccessivi connessi all’acquisizione delle licenze per altri territori e alla circostanza che i titolari dei diritti relativi ai contenuti non concedono affatto le licenze per alcuni territori o le concedono soltanto a condizione che i fornitori applichino misure di geo-blocking.

Per quanto riguarda in particolare le misure di geo-blocking, la relazione preliminare tiene conto dei risultati sul geo-blocking già pubblicati dalla Commissione, confermando che si tratta di una pratica diffusa, anche se in misura significativamente diversa fra gli Stati membri e a seconda della tipologia di operatore, dei modelli di business e delle categorie di contenuti digitali.

Diritti esclusivi, durata dei contratti di licenza, struttura dei pagamenti
I diritti relativi ai contenuti possono essere concessi in licenza separatamente o congiuntamente e possono essere licenziati in via esclusiva o non esclusiva. Secondo la relazione preliminare le licenze esclusive sono molto utilizzate per lo sfruttamento dei diritti online.

Quanto alla durata dei contratti di licenza, nella relazione è evidenziato che essi sono generalmente stipulati per un periodo di tempo molto lungo e contengono clausole che consentono di prolungarne ulteriormente la durata, quali clausole di rinnovo automatico del contratto o clausole che attribuiscono al fornitore del contenuto digitale un diritto di prelazione in merito al rinnovo o alla rinegoziazione del contratto (c.d. right of first refusal/negotiation) ovvero il diritto di replicare l’offerta fatta da un concorrente o fare un offerta più alta (c.d. matching offer rights).

La relazione infine evidenzia che la struttura dei pagamenti che i fornitori sono tenuti ad effettuare ai titolari dei diritti sui contenuti per l’acquisizione delle licenze è estremamente complessa. Nella maggior parte dei contratti di licenza sono ampiamente utilizzate componenti di prezzo fisse/flat, minimi garantiti, accordi di ripartizione dei profitti, pagamenti anticipati. La Commissione riconosce, d’altro canto, che i modelli di business online hanno condotto all’introduzione di nuovi modelli di pagamento che consentono ai fornitori, e in ultima analisi ai consumatori, di acquistare l’accesso prodotto per prodotto al contenuto (in termini di streams o downloads) o ad un insieme di contenuti (sempre in termini di streams o downloads sulla base di modelli di sottoscrizione per gli utenti).

Secondo la Commissione le caratteristiche illustrate dei contratti di licenza possono rappresentare un ostacolo all’ingresso di nuovi entranti e di piccoli operatori sul mercato e impedire agli operatori esistenti di estendere la propria attività ad altri mercati geografici. La Commissione si riserva di valutare caso per caso, tenuto conto delle caratteristiche dello specifico prodotto e dei mercati geografici, l’impatto sulla concorrenza delle prassi di licenza dei contenuti digitali e precisa che, accanto alle caratteristiche dei contratti di licenza (esclusive, durata, bundling dei diritti relativi alle tecnologie di trasmissione, struttura dei pagamenti), un importante elemento di cui terrà conto nella sua valutazione è il potere di mercato delle parti contraenti ai diversi livelli della catena distributiva.